<h1>ספר משפטי שבועות לרב האי גאון — חלק א'</h1>
<h2>דף לט.</h2>
וראוי לפרש דין גלגול שבועה באר היטב. ונבאר קודם דברים שאין נשבעין עליהם, והם כולם ד'. ויש מהם שאין נשבעין עליהם ולא אפי' ע"י זקיקה, ויש מהם שנשבעין עליהם ע"י זקיקה ואלו הם ששנינו במשנתינו, דתנן [שבועות מ"ב ע"ב, ב"מ נ"ו ע"א] ואלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות, ואילו הפסוק מוציאם מחיוב שבועה דכתיב [שמות כ"ב] על כל דבר פשע כלל על שור על חמור על שה על שלמה פרט על כל אבידה חזר וכלל, כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאין מטלטלין, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, יצאו שטרות שאעפ"י שמטלטלין אין גופן ממון, הקדש דרעהו אמר רחמנא ולא של הקדש.
ועתה נבאר דין אלו ארבעתן באר היטב. הראשון הם הקרקעות ויעמדו במקום שהן, לדברי רבותי' [ב"ב ל"ב ע"ב] הילכתא כוותיה דרבא בארעא היכא דקיימא תקום. ואם יש לו לתובע להעמיד ראיה מוציאה, כמו שאמרו [ב"ק מ"ו ע"א] המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם אין לו ראיה הקרקע עומדת במקומה ואין חייב עליה שבועת גזירה, כמו שאמר [ב"מ ד' ע"ב, כתובות פ"ז ע"ב] אין נשבעין על טענת כפירת קרקעות. ואפי' אם תבעו בחצר והודה לו במקצתה וכפר במקצתה אין חייב גזירה. וכן מי שתבע חבירו בחצר ומטלטלין וכפר בכל, אינו חייב אלא שבועת היסת. וכן אם הודה במטלטלין וכפר בקרקע, או הודה בקרקע וכפר במטלטלין ואפי' אם הודה במקצת קרקע, פטור, עד שיודה במקצת כלים ויכפור במקצת כלים ויתחייב גזירה על הכל, שאם יודה במקצת קרקעות דינו כדין הילך וקיימ"ל דבהילך אינו חייב גזירה, ולמה דינו כהילך לפי שהקרקע אינה נגזלת וכל היכא דאיתא ברשותא דמרא קיימא ואינו חייב גזירה על זה כלל, אבל אם הודה במקצת מטלטלין וכפר במקצת מטלטלין חייב שבועת גזירה במטלטלין וגם בקרקעות בדרך גלגול כאשר פירשנו. וכגון זה אמרו רבותינו [שבועות ל"ח ע"ב, ב"מ ד' ע"ב] טענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, בקרקעות וכפר בכלים הודה במקצת קרקע פטור, במקצת כלים חייב, ולכן כל המחובר לקרקע הרי הן כקרקעות, כגון פירות שהן מחוברים עדיין לקרקע ואפי' אם הגיעו להיקצר או להיבצר או להיגדר וכדומה להם, הרי הן כקרקע ואין חייבים עליהם גזירה, כמו שאמרו [שבועות מ"ב ע"ב, ב"מ ק' ע"ב, סנהדרין ט"ו ע"א, גיטין ל"ט ע"א] ר' מאיר אומר יש דברים שהם כקרקע ואינן כקרקע ואין חכמים מודים לו, כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא ה' ר' מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הן כקרקע.
השני, והם העבדים אין חייבים עליהם בגזירה אלא מעמידין אותם ביד המחזיקים כגון שני אנשים על בן שפחה נכרית זה אומר ברשותי ילדה קודם שמכרתיה לך והוא אומר אחר שקניתיה ילדה ושלי הוא, הדין ביד מי שהוא מחזיק העבד הרי הוא שלו בלא גזירה, כדתנן [ב"מ ק' ע"א] המחליף פרה בחמור וילדה, וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתיה ילדה וזה אומר לאחר שקניתיה ילדה יחלוקו, ואמר בגמ' [שם] וניחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, אמר ר' חייא בר אבין אמר שמואל הכא בשפחה העומדת בסמטא, ונתברר לנו מזה שביד מי שהיה העבד הרי הוא שלו ובלא שבועה, ואם היה ברשות שאינה של שניהם אינו דין לזכות בו ולא אחד מהם כי אין שם שבועה כלל אלא יחלוקו, וכן אמרו חכמים [שם ק' ע"ב] זה אומר ברשותי וזה אומר ברשותי ישבע המוכר שברשותו, לפי שכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין דברי ר"מ, וחכ"א אין נשבעין לא על העבדים ולא על הקרקעות והלכה כחכמים. וכן אם הודה לו במקצת או מעיד לו עד אחד או מכל מה שיהיה אינו מתחייב גזירה. ואין דינם בזה אלא לפי דקדוק סומכוס כמו שאמרו [ב"מ ב' ע"ב, ב"ק ל"ה ע"ב, ב"ב קמ"א ע"א] כל ממון המוטל בספק חולקין, והוא כגון ילדה שפחה שאינה ברשות שניהם.
השלישי והוא כלל ההקדש אין נשבעין עליהם כלל, כגון הגזבר שטוען על אדם בין כסף של הקדש, והודה לו הנתבע, אין משביעין אותו בגזירה, כמו שאמר התוס' [שבועות פ"ה ה"ה] אמר לו הגזבר מנה להקדש בידך אין לו בידי אלא נ' זוז פטור, וכן עכ"פ שיהיה אין נשבעין על מעות ההקדש.
הרביעי והם השטרות אין נשבעין עליהם. ונאמר שדין השטרות על שני דרכים. הא' על מה ששוה הקלף. והשני על מה שכתב בשטר. ואם תהיה הטענה על דמי הקלף ראוי לשער אם יש בטענה כשיעור שתי כסף ופרוטה כפי שפירשנו, חייב גזירה, ואפי' לצור על פי צלוחיתו, כמ"ש [ב"מ נ"ו ע"ב] המוכר שטרותיו לבשם יש לו אונאה, ואם אין הטענה כשיעור שתי כסף ופרוטה מתחייב שבועת היסת, שאין הפרש בין הטענה זו לשאר טענות שהוציאתם התורה אם אין עקר תביעתם בדמיהם, כמ"ש [שבועות ל"ז ע"ב, ב"ק ס"ב ע"ב] יצאו שטרות שאין גופן ממון. ואם היתה תביעתו במה ששוים הרי גופו ממון ונתחייב כדין כל שאר התביעות, וכן מתחייב בדמי הקלף אם תובעו, כמ"ש [ב"ק צ"ח ע"ב] מאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא, ואם היתה התביעה על מה שכתוב בשטר ואינה תביעת גוף ממון אלא על הדברים ועל שעבוד שבו. וראוי לדקדק בדבריו זה על הנתבע בשטר בשני דרכים, או אם יודה בו או אם יכפור בו, ועוד בהודאתו צריך שני דרכים, או אם יאמר כי הוא מצוי עמו השטר, או אם יאמר שכבר אבד, וכן אם יכפור מתחלק לשני דרכים, או אם יעמיד עליו ראיה או לא, ואם יודה וגם יאמר שמצוי הוא עמו יחזירו, זה הדבר מבורר הוא, ואם יטעון שאבד ממנו השטר ההוא אין מתחייב המאבד ממון זולתי הקלף, ואם היו עדים שראו השטר ועמדו על הכתוב בו היטב, יכתבו שטר כמותו ויעמידוהו ביד התובע להיות בידו לזכות בעיקר הכתב, ועל זה אמרו חכמים [שם] אמר רבה השורף שטרותיו של חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים מ"ט דאמר ליה ניירא בעלמא קליי מינך, ועוד דקדקו זה הדבר לדברי בעלי הדין בדברי התובע שאם יש עדים שנתברר להם הדבר מתוך השטר הם יקיימו השטר ויעמידוהו בחזקתו, לדבריהם, מתקיף לה רמי בר חמא אי דאיכא עדים ליכתבון ליה שטרא אחרינא, אי דליכא מנא ידעינן, אמר רבא תהא במאמינו, ואם יכפור הנתבע בכולו או יודה במקצת ויכפור במקצת אינו חייב גזירה לדברי חכמים אין נשבעין על השטרות.
ואחרי בארי אלו הד' דברים אומר כי אין בהם חיוב גזירה בפני עצמם, אבל אם יתחברו בתביעות אחרות מוקדמות או מאוחרות, ימשכו בדין אותם התביעות אם גזירה גזירה אם שבועת היסת שבועת היסת אלו ג' הדברים הקרקעות והעבדים והשטרות על ידי גלגול שבועה, וזו היא ראש דברי בזה הפרק. אבל ההקדשות אין להם לא גזירה ולא שבועת היסת ולא גילגול שבועה, שמאחר שאין נשבעין להקדש כלל מאין מגלגלין עליו שבועה וטעם זה מופרש מטעם שלשה מחוברים.
וצריך אדם לידע כי גלגול שבועה על שלשה דרכים, האחד אם יטעון עליו בזולתי זה ויתחייב לו גזירה, נמשך גם זה אחריו כאשר פירשנו כבר, ובזה אמרה המשנה [קדושין כ"ו ע"א, ב"מ ד' ע"ב, שבועות ל"ח ע"ב] נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות [ל]ישבע עליהם, ואמרו בגמ' [קדושין כ"ז ע"ב] אמר עולא מנין לגלגול שבועה מן התורה שנאמר ואמרה האשה אמן אמן, ותנן על מה היא אומרת אמן אמן, אמן על האלה, אמן על השבועה, אמן עם איש זה אמן עם איש אחר, אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה שומרת יבם וכנוסה, אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא, ואמרי אשכחן איסורא ממונא מנ"ל, תנא דבי ר' ישמעאל ומה סוטה שלא ניתנה ליתבע בעד אחד מגלגלין, ממון שניתן ליתבע בעד א' אינו דין שמגלגלין. וכל דבר נכנס תחת הגלגול אפי' אם יטעננו שנמכרת לי בעבד עברי נשבע לו בגלגול, כמ"ש [שם כ"ח ע"א] עד היכן גלגול שבועה, אמר רב יהודה עד דאמר ליה השבע לי שאינך עבדי, ומקשה רבא הא שמותי משמתינן ליה דתניא הקורא לחבירו עבד יהא בנידוי, רשע יורד עמו לחייו, ממזר סופג את הארבעים, ופירק באומר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי. ונפרש איך דרך גלגול שבועה שזכרנו כגון אדם שטוען לחבירו בעבד שמכרת לי והוא אומר לא היו דברים מעולם, אין חייב גזירה אלא אם יטעננו בכסות גדול ויודה לו בקטן, מתחייב גזירה בכסות ונשבע בכלל על הכסות ועל העבד כאחד, לדברי חכמים [ב"מ ק' ע"א] זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע מוכר שקטן מכר לפי שכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, ומשנתנו זאת מתורצת בטוען כסות עבד, וכן אם יטעננו בגוף שדה אין מתחייב גזירה, ואם יטעננו בעומרי שדה ופירות תלושין נשבע עליהם ועל שדה בגלגול, ועל זה העיקר סברא דמתניתין שכבר הזכרנו זה אומר גדול וזה אומר קטן, והכניס הגמרא דרך מסוגל כדרך המטלטלין עליהם וכותבין הטענה עבד בכסות ושדה בעומריה ויודה במקצת המטלטלין כאשר הקדמנו. וכך אמר [שם] קשיא ליה לרבי אושעיא מידי כסות קתני עבד קתני כסות לא קתני, אלא אמר ר' אושעיא כגון שטוענו עבד בכסותו ושדה בעומרים, והוצרכה משנתינו להודיע שני דרכים, האחד להוציא כסות העבד ועומרי השדה שלא נסמך על העבד ועל השדה ולפוטרם מגזירה, אלא לעשות המטלטלין עיקר ולמשוך השדה והעבד אחריהם, לדבריהם, קשיא לי' לרב ששת זוקקין אתא לאשמעינן, שוב אמר באחרונה ודקא קשיא לך זוקקין איצטריך סד"א כסות עבד כעבד דמיא ועומרי שדה כשדה דמו קמ"ל דלא דמו, ועוד להודיענו שכל מקום שחלקו הקונה והמוכר שזה אומר זה מכרת(י) וזה אומר לא מכרתי זה, שהשבועה על המוכר לבלתי ישלם אם גזירה גזירה ואם שבועת היסת שבועת היסת, אלא אם יהיה המקח ביד הקונה ישבע ויחזיק במקח שבידו.
השני מן אופני גלגול שבועה כגון אדם שטען לחבירו בשתי תביעות ונתחייב לו גזירה בא' ובא' שבועת היסת, הדין בזה להשביעו בשתי התביעות שבועה א' ובחמורה. ואילו נתחייב לו עשר שבועות בעשר תביעות אינו יכול לומר לו השבע לי על כל א' וא' בצורתה, אלא בשבועה החמורה משביעין אותו על הכל, כמ"ש הקדמונים בדבריהם [סנהדרין פ"א ע"א] היה חייב שתי מיתות נידון על שתיהן בחמורה. והאופן הג' כגון אלו השותפין והאריסין וכו' שכבר חשבנו שנשבעין על טענת שמא בגזירה, ואם חלקו בטלה השבועה מביניהם כמו שפירש' כבר, ואם עוד תבעו בתביעה אחרת ונתחייב לו שבועה מדרך אחרת, דין הוא לגלגל עליו כל השבועות אפי' אותם שבטלו כבר, כי לא בטלו לגמרי אלא אין להם תביעה בפני עצמן, אלא אחרי השבועה השניה נמשכין אם גזירה גזירה ואם שבועת היסת שבועת היסת (טור ח"מ סי' צ"ב).
<h2>דף מח:</h2>
התנאי החמישי אם תהיה הטענה וההודאה במקצת דבר הנמשך בין התובע לנתבע, חייב גזירה, אלא אם תהיה הטענה על מורישין, כגון שטענו שכך וכך לאבי בידך ואמר הנתבע שלא היה לו עלי לעולם אלא כך, אלו פטור לפי שהוא משיב אבידה, כמ"ש [שבועות ל"ח ע"ב] מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, וזה מיוחד הוא באומרו שלא היה לו למת עלי יותר אלא אלו הנ', אבל אם אמר לו ק' היו עלי בידי ופרעתיו מהם נ' חייב, כמ"ש [תוספתא שבועות פ"ה ה"ג] מנה לאבא בידך אין לו בידי [אלא נ'] פטור, אבל אמר נתתי לו מהם נ' חייב. וכן מי שהקדים הודאתו לטענת חבירו אינו חייב גזירה כי הוא משיב אבידה, כי המחייבו גזירה ר' אליעזר ואין הלכה כמותו אלא כחכמים, וכך למדונו הראשונים [שבועות מ"ב ע"א] ר"א ב"י אומר פעמים שהאדם נשבע על טענת עצמו, כיצד מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס חייב שכך הוא נשבע על טענת עצמו, וחכ"א אינו אלא כמשיב אבידה ופטור, וזה הדבר כבר מתחזק בבני אדם כי כל המקדים לבית דין ומודה קודם טענת חבירו פטור, כגון אם יקדים אדם לדיין ויאמר לו שפלוני מת ונשאר לו עלי ק' דינרים, אפי' אם אחרי כן באו היורשים וטענו כפלים במה שהודה, יחשב כמשיב אבידה, זו טעות גדולה היא, דאם כן כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ויפטר, אלא צריך הדיין לראות אם כמערים מיהר בהודאתו לבלתי שלא יתחייב, חייב, ואם על דרך תומו פטור, שאין כל הממהר בהודאתו נאמן אלא השבויה בלבד, וכדתנן [כתובות כ"ב ע"א] האשה שאמרה נשביתי וטהורה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם יש עדים שנשבית והיא אומרת טהורה אני אינה נאמנת, ואם משנשאת באו עדים הרי זו לא תצא, ופירשו בגמ' [שם כ"ג ע"א] אמר שמואל לא שנשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא אעפ"י שלא נשאת ומאי לא תצא לא תצא מהיתרה הראשון, ודומה לו [ב"ק ס"ג ע"ב] הטוען טענת גנב בפקדון ונשבע הודה בתשלומי כפל שהוא פטור, ואין זה מקום פירושו. וזה שאמרנו שהמודה שהיה לו ביד נ' שהוא כמשיב אבידה ופטור, ק' דינרים ופרעתיו נ' ונשארו נ' אינו כמשיב אבידה אלא אם יהי' בו ג' דברים, הא' אם יודה בב"ד קודם תביעת היורשים ויתברר לב"ד שלא על דרך ערמה הודה. והשני אם אין שם עדות שבינו לבין המת הי' משא ומתן הרי זה משיב אבידה ופטור, ואם יש עדים שהי' ביניהם משא ומתן חייב, כדתנן כדומה לזה [כתובות ט"ו ע"ב] ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היה ולקחתיה ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם יש עדים שהוא של אביו והוא אומר לקחתיה ממנו אינו נאמן. הג' אם לא יהיה דבר ידוע ומבואר לכל או יציאת קול שהיה משא ומתן בין המת ובין המודה, הואיל ולא עדות ולא קול יש בזה והודה מעצמו ליורשיו דברי הכל כמשיב אבידה הוא ופטור, כי אנו מחייבין מיציאת קול בנכסי יתומים כמ"ש רבותינו בחזקת הבתים [ב"ב ל"ב ע"ב] אבא בר שרשן נפק עליה קלא דקאכיל נכסי דיתמי אמר ליה אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה, אמר ליה ארעא ממשכנא הוה בידאי מאבוהון דיתמי ואכלתה שני משכנתא והוי לי זוזי אחריני גביה, ואמינא אי אמינא זוזי אית לי גביה לא מהימננא דאמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה, אוכלה שיעור זוזאי מיגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא כי אמינא זוזי יתירי אית לי גביה מהימננא, א"ל לקוחה בידי לא מצית אמרת והא איכא קלא עליה דארעא דיתמי היא. וכן ראוי לבדוק במודה במקצת ליורשין ואם יאמר כי לא היה למת עלי אלא נ' כסף ואינו יכול היורש להעמיד ראיה להכזיבו בדבריו, אין חייב שבועת גזירה, ואם אמר היה לו ופרעתיו ונשאר זה אחרי שטענו היורש חייב גזירה. ואם הקדים הודאתו לטענת היורש ואין שם לא עדות ולא אפי' יציאת קול שהיה משא ומתן ביניהם אין חייב גזירה, והארכתי בזה השער מפני ספקותיו לבאר (טור ח"מ סי' ע"ה).
והתנאי השישי אם יהיה אותו המקצת שהודה בו ביד הנתבע ואינו נותנו מיד לתובע חייב גזירה, אבל אם נותנו לו מיד אין חייב גזירה, וזה כגון הטוען לחבירו מאה דינרים והודה לו הנתבע שאין לך בידי אלא חמשים והא לך אינו חייב גזירה שאפילו שהוא נראה כמודה מקצת הטענה באמרו הא לך קח שלך מיד עכשיו נמצא כאילו פרעו, ובמה שטענו בכולו כפר לו. ובזה אמרו רבותינו [ב"מ ד' ע"א] תני ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' והא לך חייב, מ"ט הודאה במקצת היא, ורב ששת אמר הא לך פטור מ"ט כיון דקאמר ליה הא לך הני חמשים דקא מודי ליה בגווייהו כמאן דנקט להו תובע בידיה דמי, באידך נ' הלה הא לא קא מודי ליה הילכך ליכא הודאה במקצת הטענה, והלכה כרב ששת.
והתנאי השביעי אם תהיה ההודאה במקצת שאין עליו לא שטר ולא עדות מתחייב גזירה, אבל אם הודה במה שיש עליו שטר או עדים אין חייב גזירה, וזה כגון אדם שאמר לחבירו יש לי עליך ק' דינרים והיה לו עליו שטר או עדות בנ' והודה לו בנ' שהשטר או העדות עליו וכפר לו בנ' הנשארים, אינו חייב גזירה לפי שלא הודה לו בתביעה שזולתי השטר, ואפי' אם היה השטר בסתם כגון שהיה כתוב בו דינרים ואמר המלוה (ח') [ה'] והלה אומר ב' פטור, לפי שגם השטר בב' מעיד, ואפילו אם אמר הלוה ג' שהוסיף על הב' שבשטר לא נאמר מודה במקצת הטענה הוא וחייב, אלא גם זה פטור משבועת גזירה, כמו שאמרו חכמים [ב"מ ד' ע"ב] סילעים דינרים מלוה אומר ה' לווה אומר ג' ר"ש בן אלעזר אומר הואיל והודה במקצת הטענה ישבע, ר"ע אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור, ואמרו בגמ' [שם] במסקנא ש"מ כי אמר ב' נמי פטור, והלכה כר"ע מחבירו.
<h2>דף נא:</h2>
לאדם מערכי לב ומה' מענה לשון [משלי ט"ז]. אעפ"י שהעושק והעשוק לא נכחדו מהקב"ה, הואיל והוא סתור מבני אדם, הטיל עליהם שבועה על הנסתרות, כדברי החכם [מלכים א' ח'] אם יחטא איש לרעהו ונשא בו אלה להאלותו ואתה תשמע מן השמים. ועוד אעפ"י שיש בנ"א שאין חפצם לעשוק ודעתם להשיב מה שעליהם, אלא מנחיצות בעל ריבו (ו)כופר לו לפי שעה עד שיזמן לו הקב"ה ויפרע חובו. ותבין שכך הוא, שלא כפר אלא על מה שאין מצוי לפי שעה בידו, עד שישא ויתן רוצה להעבירו בדברים, והמצוי בידו לשעה הודה, והטילו עליו שבועה להודות על הכל. וכך ארז"ל [כתובות י"ח ע"א, גיטין נ"א ע"ב, ב"ק ק"ז ע"א, שבועות מ"ב ע"ב] אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, והאי בכוליה בעי דנכפריה והאי דקא מודה ליה בפלגא משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, ובכוליה בעי דלודי ליה והאי דכפר ליה בפלגא אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה, סבר עד דהוי לי ופרענא ליה, הילכך אמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי ליה בכוליה, תדע שהוא כן דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות, בפקדון פסול לעדות [ב"ק ק"ו ע"ב]. ואמר עוד [שבועות מ' ע"ב] בשבועת היסת מ"ט, חזקה אין אדם תובע ממון אא"כ יש לו, אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, התם אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה, תדע דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות, בפקדון פסול לעדות. והבננו מזה שהכופר במלוה כשר, כי המלוה להוצאה נתנה ונשא ונתן בה והוציאה, וזה שכפר לא כפר בה אלא עד שימצא ויפרענו, ועל זה הוא כשר לעדות, אבל הכופר בפקדון פסול לעדות שהפקדון לא ניתן לשלוח בו יד, [ב"ק ק"ה ע"ב] ומשעה שכפר בו חמדו וגזלו, ועל זה פסול לעדות. ועוד יתכן שיסתפק לנתבע בתביעה זו ויכפור בה, ובני אדם אינם יודעין עם מי האמת, ואין נמנע הואיל ומסתפק לו לומר לא היו דברים מעולם, אבל אם תחייבהו שבועה יבא לדקדק על עצמו, וגם בשבועתו מתבייש מבני אדם ומדקדק ופורש שלא (יתוועדו) [יתוודעו] שני הדברים. כמו שאמרו חכמים [ב"מ ו' ע"א] אמר רב שישא בריה דרב אידי פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא, מ"ט האי אפשר בחזרה והאי לא אפשר בחזרה. ואלו וכדומין לאלו מחייב הדיין שבועה לבעלי הדין. ועשינוהו על שני דרכים, הראשון על הנתבע כדי להנצל, והשני על התובע כדי להפרע. והעמידו דין השבועה בדברים רבים. החפץ להינצל מבעל דינו כדכתיב [שמות כ"ב] ולקח בעליו ולא ישלם, ותנן נמי [שבועות מ"ד ע"ב] כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, אלא זולתי הנזכרים מיוחדים, ואנו נזכרם. וחלקתי כתבי זה לשני חלקים. וגם הקדמתי שבועת הנתבע להינצל שהיא יותר במעלה ובהקדמה בתורה. ושבועת הנתבע תחלק לשני דרכים וגם שלישית נמשכת ביניהם. הא' חיוב שבועה חמורה והיא הגזירה. והשני חיוב שבועת היסת שהיא קלה ממנה. וזה שאמרנו קלה וחמורה הוא בשם בלבד כי טעמם וחיובם כאחד, אלא הפרשם בתפיסת חפץ בלבד. והשלישי חיוב פתקא דלווטיא, והוא כסתם וכלל משיכתם בשבועת האלה. ולא הוצרכתי לפרש דרכי השבועות כולן אלא שבועת הדיינין ומה שימשך על תביעות, אבל שאר השבועות הרבה הן, נזכירם במקום אחר זולתי זה.
<h2>דף נב.</h2>
וראוי לדיין לידע מנכסי היתומים אעפ"י שהם חשובים כהקדש אינם חשובים כמותם לכל דבר אלא בדברים מיוחדים, כמו זה שאמרו חכמים [גיטין נ"ב ע"א] אמר רב נהילאי בר אידי אמר שמואל נכסי יתומים הרי הם כהקדש ולא מיקנו אלא בכספא, אבל נשבעין על נכסי היתומים, כמ"ש [שבועות ל"ח ע"ב] אבל נשבעין לקטן ואמרו בגמ' [שם מ"ב ע"א] בבא בטענת אביו, ואם הטוען קטן הוא או שוטה ואין נשבעין על טענתם כמ"ש אין נשבעין על טענת חש"ו.
